Ein typischer Vorwurf ist, dass der Schlaganfall mangels Befunderhebung nicht rechtzeitig erkannt wurde.
Beweislast des Patienten für besseren Verlauf
Schadenersatzrechtlich problematisch ist dann zunächst, dass der Geschädigte auch beweisen muss, dass er ohne den Fehler, also bei rechtzeitigem Erkennen, einen besseren Verlauf gehabt hätte. Das ist praktisch nie mit der erforderlichen Gewissheit zu beweisen.
Befunderhebungsfehler mit Beweislastumkehr
An dieser Stelle hilft § 630 h Abs. 5 Satz 2 BGB, wo eine Beweislastumkehr zu Gunsten des geschädigten Patienten angeordnet wird: Hat der Behandelnde versäumt einen Befund zu erheben, der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (> 50 %) einen reaktionspflichtigen Befund gezeigt hätte (auf den nicht zu reagieren grob fehlerhaft erschiene), dann wird von Gesetzes wegen vermutet, dass der Primärschaden und typische Sekundärschäden so nicht eingetreten wären (eine Beweislastumkehr wie beim groben Behandlungsfehler).
Das Beispiel zeigt das grundsätzliche Problem bei der Beweislast, die beim Patienten liegt. Dieser muss nicht nur einen Fehler beweisen, sondern auch, dass er ohne Fehler besser da stünde. Dass ein hypothetischer Verlauf nie gewiss ist und folglich nicht mit Gewissheit bewiesen werden kann, liegt in der Natur der Sache. So sind Fälle mit unterlassener Befunderhebung praktisch nur über diese Konstruktion des Gesetzgebers zu Gunsten des Patienten zu lösen.
In anderen europäischen Ländern wird das durchaus anders gelöst: Bei Verlust einer sechzigprozentigen Heilungschance, wird 60 % des hypothetischen Vorteils ersetzt (“perte de chance”. Ein System, das für Schädiger und Geschädigte deutlich nachvollziehbarer sein dürfte als das Prinzip “alles oder nichts”.
